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律師代理民事訴訟案件的具體工作方法和步驟
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作者:    信息來源:中華人民共和國司法部 發布時間:2020-08-18 18:33

一、 審查收案,具體步驟為:


1、 了解案件法院是否已受理,即案件是否已經進入訴訟程序。


對于法院已經受理的,應對案件進行全面分析,確定案由,初步形成自己的處理意見,并同委托人商定簽訂委托代理事宜。


對于當事人尚未起訴的,應審查案件是否具有可訴性,即是否符合民訴法第108條規定的起訴條件。


對符合該條規定的,可以考慮是否接受當事人委托;對不具備起訴條件的,可告知當事人緣由,并建議當事人通過其他非訴途徑解決糾紛。


2、 了解案件是否為法院主管和管轄范圍。即案件是否屬于《民訴證據規定》中所確定的案由,且當事人準備起訴的法院是否有管轄權。


結合《民事訴訟法》和司法實踐,處理意見為:


(1)依照行政訴訟法的規定,屬于行政訴訟受案范圍的,告知當事人提起行政訴訟。比如對工商部門吊銷執照的處罰不服的,應提起行政訴訟。


(2)依照法律規定,應當由其他機關處理的爭議,告知當事人向有關機關申請解決。如軍轉干部落實政策的。


(3)對合同糾紛,雙方當事人已達成書面仲裁協議的,不得向人民法院起訴,告知當事人向仲裁機構申請仲裁。


(4)對判決、裁定已生效的案件,當事人又起訴的,告知按申訴處理。


(5)對于勞動爭議引起的糾紛,告知先向勞動仲裁部門申請仲裁。


3、 審查委托人的訴訟請求、證據材料是否充分合理,即是否于法有據、證據是否充分、是否有勝訴的可能。


4、 審查案件是否有法定不予受理或駁回起訴或喪失勝訴權等情形。如有此類情況,則向當事人說明原因,并建議當事人暫緩起訴或不起訴。從民事訴訟法和司法解釋來看,這類情形主要有:


(1)判決不準離婚和調解和好的離婚案件,判決、調解維持收養關系的案件,沒有新情況、新理由,告知當事人在6個月內不能重新起訴;


(2)當事人超過訴訟時效期間,并無中止、中斷、延長事由的,建議當事人不要起訴;


(3)女方在懷孕期間、分娩后1年內或中止妊娠后6個月內,告知男方不得提出離婚。


(4)對于委托人的訴訟請求違反法律法規、社會公德的,應拒絕接受委托。


二、 律師接受當事人委托,告知可能的訴訟風險。


表現在:


1、 經過案件初步審查后,認為可以受案的,應與當事人訂立委托合同,以確認委托關系。


2、 要求當事人簽署授權委托書,以確定代理權限。


授權委托書應當一式三份,委托人保留一份、委托人提交人民法院一份,律師事務所保留一份。


在授權委托書簽署后,如果當事人所賦代理權限變更或解除,當事人應當及時以書面方式告知人民法院,并由人民法院通知對方當事人。


3、 告知當事人可能的訴訟風險,如訴訟風險,申請評估、鑒定的風險,申請法院調查收集證據的風險,無正當理由不按時出庭或中途退出法庭的風險,一方沒有財產的訴訟風險或無足夠財產提供執行等執行風險。


三、 準備起訴或應訴


律師接受委托后,應對案件事實進行深入了解,并開展相應的調查活動。主要事項有:


1、 與委托人交談,并仔細聽取委托人對案情的敘述。同時制作談話筆錄,記錄重點,并請委托人確認無誤后簽字。


2、 到法院查閱案件相關材料。如原告的起訴狀、被告的答辯狀、雙方的舉證材料及證據清單,法院調查或鑒定而來的證據。當然,律師在閱卷時應注意一下幾點:


(1)用心注意圍繞訴訟請求、訴訟主張的證據事實,發現案件的焦點和雙方爭議的關鍵所在;


(2)審查雙方證據三性,即證據的合法性、客觀性、關聯性;


(3)保持證據的完整性和真實性;盡量使用復印件,不輕易接觸原件。


(4)注意保密;對不宜或當事人不愿透露的案件事實應進行保密。


3、 向有關單位和個人調查取證,收集案件所需的各種證據材料,并制作調查筆錄,要求被調查人確認無誤后簽名。


律師辦理業務,如果認為事實不清、證據不足,除了由委托人舉證外,還可以自行調查,并持律師事務所介紹信和律師執業資格證和委托授權書,向有關單位和個人進行調查,獲取證據。同時在調查開始之前,律師應當告知有關人員作偽證的法律責任,并采取措施盡可能的固定證據。在這過程中,律師也應注意自我保護。


4、 申請法院收集證據;申請法院調查取證的應依《民訴證據規定》第十七條規定的三種可以申請法院取證的情況進行;同時注意該《規定》第十九條對申請調查取證的時間期限,即舉證期限屆滿前7日。


5、 庭前和解。對于有和解希望的,律師可配合審判人員促成調解,以便日后雙方當事人自覺執行,做到最大程度化解矛盾。


6、 撰寫訴訟所需的各類訴訟文書;代理律師在掌握了有關事實和證據之后,即應根據實際情況,撰寫有關法律文書,這些法律文書包括起訴狀、答辯狀、代理詞和和解協議。


(1)撰寫起訴狀


《民事訴訟法》第109條規定,起訴應向人民法院遞交起訴狀,并按被告人數提交副本。


根據《民事訴訟法》第110條規定,起訴狀應載明以下事項:


1、 當事人的基本情況;起訴狀應載明原告、被告、法定代理人、委托代理人的姓名、年齡、性別、民族、籍貫、住址、職業、工作單位等情況。訴訟代理人是律師的,只寫明律師的姓名及其執業的律師事務所的名稱。


2、 訴訟請求和所依據的事實理由。


3、 證據和證據來源及證人的姓名和住址。


4、 受訴人民法院的名稱、起訴人簽名或印章以及起訴的時間。


(2)撰寫答辯狀


答辯狀的結構形式與起訴狀基本相同,其內容特點是具有針對性,即針對原告起訴狀的內容進行反駁和辯解。另外,答辯狀在一定情況之下還應當包括以下內容:(1)提出管轄權異議。代理律師如發現受訴法院無管轄權,應根據《民事訴訟法》第38條之規定,在提交答辯狀期間提出,人民法院對此應當進行審查。異議成立的,裁定將案件移送有管轄權的人民法院;異議不成立的,裁定駁回。委托人如對裁定不服,根據《民事訴訟法》第140條之規定,在10日內提起上訴。(2)進行反訴。反訴是被告維護自己合法權益的有力手段,人民法院通過對反訴的審理,不但可以保護被告的合法權益,還有利于促進本訴的審理和解決。根據《民事訴訟法》第52條之規定,被告在提交答辯狀時可針對原告的訴訟請求,向人民法院提出與本訴有牽連的以原告為被告的反訴。反訴的請求可以在答辯狀中一并提出,代理律師應當及時收集有關證據材料,使反訴建立在事實的基礎上。


《民事訴訟法》第113條規定:“人民法院應當在立案之日起5日內將訴狀副本發送被告,被告在收到之日起15日內提出答辯狀。被告提出答辯狀的,人民法院應當在收到之日起5日內將答辯狀副本發送原告。被告不提出答辯狀的,不影響人民法院審理?!?/p>


因此,代理律師代理當事人提出答辯狀,應當嚴格遵守法律規定的期限。


(3)撰寫代理詞


撰寫代理詞,應注意以下問題:


1、 根據案件具體情況,鮮明地提出代理意見。


2、 以事實為依據,以法律為準繩,詳盡地論述、支持其訴訟請求。代理詞不僅要以書面形式提交法院,還要由律師在法庭上公開演講,贏得公眾支持,因此,引用的證據材料、法律依據必須可靠、充分、客觀,論證必須有邏輯性,嚴謹周密,富有條理。


3、 隨著訴訟的進行,及時修改、充實原代理詞,所以,代理律師對此應有充分的估計,在發表代理詞的過程中,應有隨機應變的能力,反應在代理詞的寫作上,就是代理詞應有足夠的空間,能及時吸收新出現的情況,彌補代理中的漏洞。


4、 代理詞的語言應當生動、簡練。代理詞雖有一定的形式,但絕不是八股文,它的語言應當豐富、生動、精確,并注意修辭手法的運用。


(4)撰寫和解協議


和解協議的主要內容一般包括:(1)雙方當事人的基本情況;(2)糾紛產生的原因、經過以及雙方各自應當承擔的責任;(3)糾紛和解的最后結果,雙方各自應享有什么權利,應盡什么義務。(4)和解的時間、地點、雙方當事人簽字或蓋章。


庭審前,對于當事人申請財產保全或先行支付的,律師還應撰寫《訴訟保全申請書》、《先行給付申請書》等法律文書,撰寫這些法律文書一定要緊扣有關法律規定,申明申請事項所必須具備的各種條件及其必要性。


四、 出庭代理


(一)審理開始


1、 申請延期審理。


在開庭審理時,代理律師如發現必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭,需要延期審理,而合議庭又沒有作出延期審理的決定有可能影響對其委托人合法權益的維護時,可以向人民法院申請延期審理。


2、 申請有關人員回避。


代理律師應從客觀實際出發,通俗地向當事人解釋什么是回避,回避的條件、意義,如果有事實根據認為審判人員有法定回避的情形,應當幫助當事人向法庭提出回避申請,并說明理由。代理律師應當及時向委托人說明濫用申請回避所帶來的消極后果,避免影響訴訟的順利進行。


(二)法庭調查


1、 協助當事人陳述案情。


在當事人陳述階段,如果只有代理律師出庭,則由律師代理委托人全面陳述案情。首先應由委托人全面陳述案情,因為委托人作為案件直接利害關系者,對案情有最直接、最充分、最詳實的了解,能夠較為全面的陳述案件真實情況。但由于委托人受文化水平、心理素質、表達能力等主客觀條件的制約,往往并不能圓滿地陳述有關案情,因此,在其陳述后應由具有法律知識、出庭經驗的代理律師補充性地、專業性地陳述有關案情,并準確地回答審判人員的提問。


2、 審查核實證據。


實踐中,代理律師應作好以下幾方面的代理工作:


(1)引導審判。民事案件的審判權雖由人民法院行使,但代理律師可以通過訴訟技巧對審判加以適當引導。代理律師對審判加以引導的最主要途徑是質證,通過直接詢問和交叉詢問,強調案件中的重點問題,暴露證人證言中的致命矛盾,引起審判人員的高度重視,從而達到引導審判的目的。此外,適時地展示有關證據、適當安排證據順序、適當的措辭及語氣都有利于引導審判人員的注意力。


(2)提出新的證據。通過法庭調查,代理律師能夠了解到更多的證據材料。代理律師應當及時提出這些證據來支持委托人的訴訟請求。


(3)申請重新勘驗、鑒定和調查。代理律師在法庭調查中應當注意有關勘驗、鑒定和調查結論是否全面,是否有充分可靠的事實根據、有無違法情形等情況,如發現有不當情況可能影響有關勘驗、鑒定、調查結論真實性的,應當及時向法庭提出重新勘驗、鑒定、調查的申請。


(4)增加新的訴訟請求。根據法庭調查所發現的新的事實和證據,律師及其委托人可以隨時修正自己的觀點,增加新的訴訟請求。


(5)申請財產保全或先行執行。根據《民事訴訟法》第92條、第97條之規定,律師在法庭調查階段依據新發現的有關情況,可以申請財產保全和先行執行。


(6)申請撤訴。撤訴是當事人處分訴訟權利的行為,而不是放棄訴訟權利,只要原告沒有處分實體權利,原告仍可再行起訴,這一點,代理律師必須對當事人加以說明。


根據《民事訴訟法》的有關規定,代理律師根據法庭的調查,也可以提出回避及延期審理的申請。


(三)法庭辯論


要明確辯論的目的和對象,緊緊圍繞爭議焦點進行,辯論過程中,要做到有理有利有節,不要重復。


五、 休庭后的工作


1、 休庭后,律師應認真閱讀法庭記錄,如有遺漏或者差錯,應當申請補正。


2、 休庭后,律師應按法庭要求及時提交代理詞。


3、 休庭后,律師應就在法庭上出示的證據,與本案承辦人員辦理交接手續。需要補充證據的,律師應在法庭指定的期限內提交。


4、 休庭后,律師在所內例會上匯報開庭情況。


六、 收到判決書后的工作


1、 了解當事人是否收到裁判文書,征求當事人是否需要提起上訴、啟動再審程序;


2、 根據當事人要求,辦理委托手續。二審、再審律師工作參照一審。


3、 律師可以根據當事人的請求,代其書寫上訴狀或上訴答辯狀、再審申請書,并在法定期間提交法院。


4、 沒有參加一審訴訟的律師擔任二審代理人,應通過到法院查閱案卷,與一審律師取得聯系等方式,全面了解一審情況。


5、 律師應根據一審情況,做好證據補救工作,收集新的證據。


七、 執行程序中的律師工作


1、 審查案件情況,辦理委托手續


2、 律師接受執行申請人的委托后,應為其代書申請執行書


3、 人民法院受理執行申請后,被執行人未按人民法院執行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的義務,律師可以申請人民法院強制執行。


4、 被執行人轉移、隱匿、變賣、損毀財產的,律師可以申請執行人員查封、扣押或立即強制執行被執行人的財產。


5、 出現可變更和追加執行主體時,律師在征得委托人同意后,可代其向人民法院提出變更和追加被執行主體的申請。


6、 執行程序中,案外人提出異議的,申請執行人的律師應審查其異議是否成立。律師認為異議不能成立的,應向人民法院提供異議不能成立的意見和理由。


7、 被執行人不能清償到期債務,但對本案以外的第三人享有到期債權的,律師應在征得申請執行人的同意后,可代其向人民法院提申請,請求人民法院向第三人發出履行到期債務的通知。


8、 律師接受被執行人、提出執行異議的案外人及被強制執行財產的第三人的委托后,如果認為執行無誤的,應根據委托人的客觀情況和利益履行代理職責;如果確有法定事由可以提出執行異議的,可向執行法院提出執行異議,律師應為其代書執行異議書。


9、 被執行人為企業法人,其財產不足以清償全部債務的,律師應征詢委托人是否提出破產申請。


10、 被執行人為公民或其他組織,其全部財產或主要財產已被一個法院因執行確定金錢給付義務的生效法律文書而查封、扣押或凍結,無其他財產可供執行或其他財產不足以清償全部債務的,在被執行人的財產被執行完畢前,申請執行人對該被執行人已經取得金錢債權執行依據,律師應代理委托人提出對該被執行人的財產參與分配的申請。


申請執行人申請參與分配的,律師應當向原申請執行的人民法院提交參與分配申請書,寫明參與分配的理由,并附有執行依據。由原申請執行的人民法院轉交主持分配的人民法院。


11、 參與分配的申請執行人對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優先權、擔保物權的,律師應代其主張優先受償權。


12、 被執行人或其擔保人以財產向人民法院提供執行擔保的,如果其擔保不符合擔保法有關規定的,律師應當向人民法院提出異議,申請人民法院責令被執行人提供合法有效的擔保。


13、 在人民法院審理案件期間,保證人為被執行人提供擔保,人民法院據此未對被執行人的財產采取保全措施或解除保全措施的,案件審結后,如果被執行人無財產可供執行或其財產不足清償債務時,律師應代申請執行人申請人民法院裁定執行被執行人的保證人在保證責任范圍內的財產。


14、 在執行中,律師可以根據委托人的授權,與對方當事人自愿達成和解協議,變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行方式、期限等。


15、 被執行人不履行或者不完全履行在執行中雙方達成的和解協議的,律師應當在規定的期限內代申請執行人提出恢復執行原生效法律文書的申請。


16、 執行中需辦理產權證照、股權等轉移手續的,律師應代委托人審查其合法性。


17、 受托代為收取執行款項的律師,在收取執行款項后,應盡快將款項轉交申請執行人,不得私自動用。


八、 結案歸檔


(一)律師應主動與法院取得聯系,及時領取裁判文書。


(二)客戶服務部應督促當事人交回辦案跟蹤卡,并向客戶提交法律服務工作報告。


(三)結案標準,但本節5規定的除外


1、 審判程序中,收到判決書之日起,經客戶簽署意見后結案。


2、 執行程序中,出現下列情形之一的執行結案:


⑴生效法律文書確定的內容全部履行完畢;


⑵人民法院裁定執行終結;


⑶人民法院裁定不予執行;


⑷當事人之間達成和解協議并已履行完畢。


(四)律師應妥善保管案卷,嚴防遺失或被人盜取,更不得隨意給他人傳閱。


(五)結案后10日內,律師書寫結案報告或其他結案文書,整理案卷歸檔,歸檔要求案卷完整、有序。


1、 委托人利用律師提供的服務從事違法活動或者隱瞞事實的,律師可以拒絕代理,經律師事務所收集證據,查明事實后,告知委托人,解除委托關系,記錄在卷,并整理案卷歸檔。


2、 律師事務所接受當事人指名要求的,如果受指名的律師在代理期間因客觀原因不能繼續代理的,當事人有權選擇是否在本所范圍內繼續委托,律師事務所應當滿足當事人的要求;如果委托人不愿意繼續委托的,應當記錄在案,辦理有關手續并整理歸檔。


3、 承辦業務過程中,提前解除委托關系的,應當寫出辦案總結,說明提前解除委托關系的原因,并附上相關解除委托關系的手續,整理案卷歸檔。


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